- 媒体称"巨额财产来源不明罪"应包括境外存款
发表评论《刑法修正案(七)草案》(以下简称《草案》)拟将刑法第三百九十五条规定的巨额财产来源不明罪的最高刑由五年有期徒刑提高至十年有期徒刑，一定程度契合了社会对反腐败的期待，但是，由于刑法第三百九十五条同时规定了巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪两个罪名，司法实践中对巨额财产来源不明罪中的“财产”究竟指官员的全部“财产”还是仅仅指“境内财产”，存在比较大的争议。第一种观点认为，对其“境内”的财产应以巨额财产来源不明罪处理，对其境外的财产以隐瞒境外存款罪处理，然后数罪并罚。第二种观点认为，应以境内和境外财产的总和追究其巨额财产来源不明罪，并对其境外财产追究隐瞒境外存款罪，然后数罪并罚。第三种观点认为，数罪并罚违反了“禁止重复评价原则”，应以境内和境外财产的总和追究其巨额财产来源不明罪。
笔者认为，第一种观点的弊端显而易见:即变相鼓励官员向境外转移非法所得，因为官员如能“成功”地将其贪污、受贿的全部或大部分巨额财产转移至境外，如果被查获，其境内的财产可能尚不足以构成巨额财产来源不明罪，而以隐瞒境外存款罪处理，最高刑也不过二年;即使数罪并罚，因其财产已经转移，境内财产可能也达不到数额特别巨大，最高刑也不可能超过五年，实际上纵容了犯罪。
一般认为，一个正常的具有完全民事行为能力的自然人，对于自己的所有收入不管合法或非法，都应知道来源于何处。当司法机关责令其说明来源，否则要追究其刑事责任时，他应当完全“能够”说明其来源，而不可能是“无法”说明。之所以不说明，那只能是因为行为人避重就轻，在明知巨额财产来源不明罪的量刑明显比按其真实来源定罪量刑要轻得多的情况下“拒不说明”�？梢运�，巨额财产来源“不明”实质为“隐瞒”，如果“不明”来源是合法所得，当事人不需要也完全没有必要隐瞒。因此，财产在“境内”或“境外”，应当不影响本罪的构成。而刑法之所以规定了隐瞒境外存款罪，主要是为了加强对国家工作人员财产状况的监督，防止犯罪分子将违法犯罪所得存入境外银行逃避监管。如果行为人将数额巨大的非法所得分别存在境内和境外，并不能说明其合法来源时，应属于牵连犯，对被告人应择一重罪认定，构成巨额财产来源不明罪。
综上，笔者认为，巨额财产来源不明罪中的“财产”应当既包括境内财产，也包括境外存款。
(作者：徐清 单位：江苏省南通市人民检察院)
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